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Sumário
1. Introdução
2. Definições
3. Procedimentos
4. Redução na Base de Cálculo do ICMS
5. Prazos
6. Devolução
1. Introdução
Tem-se tornado comum a prática da comercialização de veículos usados deixados em consignação, por pessoas físicas, em estabelecimentos revendedores. No entanto, esta operação não está prevista no RICMS-SP, o qual só regulamenta a operação quando realizada entre contribuintes do ICMS (Artigos 465 a 469). Diante dessas circunstâncias, deve-se então recorrer às respostas disponibilizadas pelo Fisco com o objetivo de seguir um procedimento correto nas operações em referência.
2. Definições
Inicialmente, faz-se necessário o entendimento sobre a operação de Consignação Mercantil.
A resposta à Consulta nº 759/83, apresenta conceitos diferentes sobre Consignação Mercantil, conforme transcrevemos abaixo, em sua íntegra:
"Almicar de Araújo Falcão preleciona que a consignação mercantil é o contrato pelo qual o comerciante recebe mercadoria com a finalidade de vendê-la por conta própria e em seu próprio nome, pelo valor que obtiver, prestando ao consignante o preço combinado entre ambos. Difere do mandato e da comissão mercantil porque opera a transmissão da propriedade da mercadoria entre o remetente e o intermediário.
A doutrina brasileira contemporânea considera que o objeto do mandato mercantil é a gestão de negócios comerciais, não importando a qualificação das partes e que o mandatário age em nome mandante. (Waldiro Bulgarelli, Contratos Mercantis, Editora Atlas S/A - 1977, página 459). Ocorre o mesmo com a comissão mercantil, diversa do mandato fundamentalmente porque o comissário contrata em seu próprio nome (Ob. Cit. Pág. 483 a 488). Nem o mandatário, nem o comissário contratam por conta própria.
Alcides Jorge Costa examina o conceito constitucional tributário da operação relacionado com a circulação de mercadoria. Ensina que se trata de ato voluntário realizado para impulsionar a mercadoria em direção ao consumo. (ICM na Constituição e na Lei Complementar - Editora Resenha Tributária 1978, Pág. 93).
As três modalidades de contrato mercantil referidas anteriormente se ajustam integralmente ao conceito tributário de operação, vinculado à circulação de mercadoria e se aplicam à situação descrita pelo consulente. De fato, qualificado como comerciante por sua atividade, recebe o veículo em seu estabelecimento com a finalidade de vendê-lo. Alcançado o objetivo proposto promove a saída da mercadoria mediante ato voluntário de sua autoria, praticado para impulsioná-la em direção ao consumidor. Conseqüentemente ocorre fato gerador, conforme hipótese de incidência contemplada no inciso I do artigo 1º do Regulamento do ICM. Não é fato gerador do ICM a simples intermediação, sem deslocamento físico da mercadoria em direção ao estabelecimento comercial do consulente, exceto se as partes celebrarem contrato de consignação mercantil, através do qual o veículo é simultaneamente comprado e vendido. Aplica-se então o parágrafo 1º do artigo 1º do Regulamento, ainda que a mercadoria não transite pelo estabelecimento do consulente, permanecendo na posse do particular."
Também faz-se necessário diferenciar a Consignação Mercantil da figura jurídica da intermediação de negócios, e para isso usaremos a conceituação exposta no texto da Resposta à Consulta nº 311/06, de 15 de agosto de 2006:
"Intermediação, sabe-se, é a atividade consistente em aproximar duas ou mais pessoas que desejam negociar, mediante remuneração conhecida como corretagem. O vendedor quer vender, mas geralmente não tem o comprador, enquanto este não sabe onde está o vendedor. Ao intermediário que está no negócio e é conhecido como tal, cabe aproximá-los. Esse tipo de atividade, parece-nos fora de dúvida, está compreendida no citado item 31 (atual item 50), de sorte que a pessoa que o exerce sujeita-se ao tributo municipal, e não ao ICMS.
Todavia, parece que a situação reportada na consulta não é exatamente essa. Na verdade, a Consulente não está apenas exercendo a intermediação, porquanto está praticando atos que vão além da mera aproximação de comprador e vendedor. Ainda que não se possa afirmar que esteja fazendo gestões de vendedor (que é atividade completamente diversa da simples aproximação), é fora de dúvida, pelo menos, por quanto declarado, que estoca em seu estabelecimento os veículos entregues pelos vendedores potenciais. ‘Ora, afigura-se incompatível com a prática da intermediação a manutenção de estoques, como aliás, reconheceu unanimemente a Segunda Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas no Processo DRT - 4 - 6658/76, em 24 de outubro de 1977. Configurada a existência de estoques formados pelos objetos colocados à venda, desaparece a figura da intermediação. Nestes termos, devemos considerar incorreto o procedimento adotado pela Consulente. Ao dar saída, com destino ao comprador, ao veículo deixado em seu estabelecimento pelo vendedor, ocorre o fato gerador do ICMS, que deve ser pago, mediante a emissão de Nota Fiscal....".
3. Procedimentos
Para poder se determinar o procedimento adequado a adotar na operação, recorre-se à resposta à Consulta nº 208/02, a qual dispõe que uma vez que o contribuinte do imposto mantenha estoque em seu estabelecimento dos veículos recebidos em consignação dos particulares, a operação subseqüente está submetida à hipótese de incidência do ICMS (artigo 2º, I, do RICMS-SP), cujo procedimento fiscal a ser adotado na operação é o seguinte:
- Pela entrada do veículo recebido de particular (pessoa física):
Emitir Nota Fiscal pela entrada do veículo no estabelecimento e escriturá-la no livro Registro de Entradas, sem direito a crédito, tendo em vista não haver incidência do ICMS nesta operação;
CFOP 1.917/2.917 - Entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil.
- Por ocasião da venda do veículo:
Emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, observado, no que couber, a redução de base de cálculo prevista no artigo 11 do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00.
CFOP 5.115/6.115 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, recebida anteriormente em consignação mercantil.
A alíquota do ICMS a ser aplicada nas operações internas é de 18% (dezoito por cento). Entretanto, se a classificação fiscal do veículo estiver elencada entre aquelas discriminadas no item XI do artigo 54 do RICMS-SP, a alíquota aplicável será de 12% (doze por cento)."
4. Redução na Base de Cálculo do ICMS
Através do Artigo 11 do Anexo II do RICMS/SP, foram regulamentados os Convênios ICM nº 15/1981, cláusulas primeira e § 1º, segunda e terceira, ICMS nºs 50/1990, 33/1993 e 151/1994, cláusula primeira, VI, "j", t , os quais dispõem da redução na base de cálculo do ICMS em 95%, nas operações com veículos usados, desde que atendidas as condicionantes para a aplicação do benefício fiscal em pauta, as quais relacionamos abaixo:
a) será considerada usada a mercadoria que já houver sido objeto de saída com destino a usuário final.
b) a operação da qual tiver decorrido a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;
c) a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;
d) as operações sejam regularmente escrituradas.
O benefício fiscal aplica-se, igualmente, às saídas subseqüentes de veículo usado adquirido ou recebido com imposto recolhido sobre a base de cálculo reduzida.
5. Prazos
Não há uma previsão de prazo na legislação para que um veículo permaneça em consignação, dando-se assim margem para conclusão de que dependerá apenas do interesse comercial entre ambas partes envolvidas no negócio.
Como fulcro vide os seguintes trechos de respostas à Consultas disponibilizadas pelo Fisco Paulista:
"Resposta à Consulta nº 759/83,
(...) Esclarecemos que o veículo poderá permanecer no estabelecimento por tempo indeterminado, uma vez que nada consta no regulamento citado dispondo de maneira diferente."
"Resposta à Consulta nº 8.424/75
(...) O regulamento do ICM não fixa prazo durante o qual o veículo pode ficar em poder do consignatário"
6. Devolução
Na hipótese de o veículo não ser efetivamente comercializado e não havendo mais interesse entre as partes de manter o mesmo em consignação, dever-se-á proceder a devolução do mesmo.
Entende-se que a devolução da mercadoria remetida por pessoa física em Consignação Mercantil não terá a incidência do ICMS conforme reiteradas respostas à Consultas disponibilizadas pelo Fisco, como, por exemplo:
"Resposta à Consulta nº 8.424/75
(...) Sobre a saída do veículo em devolução ao particular remetente não há a incidência do ICM."
O texto da Resposta à Consulta nº 759/1983, de 07.12.1983, traz aos contribuintes do ICMS um alerta importante, que deve ser observado no caso de devolução do veículo recebido em consignação.
"Alertamos que a devolução deve regular da inexistência efetiva de comprador. Consistirá em simulação típica se pretender ocultar a realização da venda do veículo, promovida ou patrocinada pelo consulente, acarretando, como conseqüência, a cobrança do imposto devido e aplicação de multa punitiva, nos termos da legislação tributária. Além disso, constituirá crime de sonegação fiscal, como definido pelo inciso I do artigo 1º da Lei Federal nº 4.729/1965, sujeitando o infrator às penalidades cominadas."
Fundamentação Legal: Os citados no texto.
Matéria Publicada em 21.07.2008